Kommune als Bauherrin, Generalübernehmer als Besteller: Wer schuldet Sicherheit?

Wer ist in dieser Konstellation mein Besteller?

Beauftragt eine Gemeinde einen Generalübernehmer, entstehen getrennte Verträge: zwischen Gemeinde und Generalübernehmer sowie zwischen Generalübernehmer und jedem Nachunternehmer. Ein Generalübernehmer erbringt die Bauleistungen üblicherweise nicht selbst, sondern vergibt sie weiter; ein Generalunternehmer führt zumindest einen Teil selbst aus. Für die Bauhandwerkersicherung ist diese Unterscheidung zweitrangig. Entscheidend ist, mit wem Sie den Vertrag geschlossen haben: Das ist Ihr Besteller im Sinne des § 650f BGB.

Zur Gemeinde haben Sie als Nachunternehmer keinen Vertrag. Einen Anspruch auf Sicherheit gegen die Gemeinde gibt § 650f BGB daher nicht her – unabhängig davon, ob sie unter die Ausnahme des Absatzes 6 fiele.

Greift die Ausnahme für öffentliche Auftraggeber auch gegenüber dem Generalübernehmer?

Nach § 650f Abs. 6 Nr. 1 BGB gilt die Bauhandwerkersicherung nicht, wenn der Besteller eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen ist, über deren Vermögen ein Insolvenzverfahren unzulässig ist. Die Vorschrift stellt auf den jeweiligen Besteller ab. Ist Ihr Besteller ein privatwirtschaftliches Unternehmen, liegt diese Voraussetzung nicht vor, auch wenn das Gebäude einer Gemeinde gehören wird. Ein Generalübernehmer kann sich gegenüber seinem Nachunternehmer also nicht darauf berufen, dass der Bauherr öffentlich ist.

Die Gemeinde selbst fällt gegenüber dem Generalübernehmer unter die Ausnahme: § 12 Abs. 1 Nr. 2 InsO überlässt die Frage dem Landesrecht, und nach § 6 Abs. 1 AG InsO LSA findet über das Vermögen juristischer Personen des öffentlichen Rechts, die der Aufsicht des Landes Sachsen-Anhalt unterstehen, kein Insolvenzverfahren statt. Für den Nachunternehmer spielt das keine Rolle, weil sein Anspruch nicht gegen die Gemeinde gerichtet ist.

Welche anderen Sicherungswege scheiden aus?

Die Sicherungshypothek nach § 650e BGB setzt ein Baugrundstück des Bestellers voraus. Gehört das Grundstück der Gemeinde und nicht dem Generalübernehmer, kommt dieser Weg für den Nachunternehmer nicht in Betracht. Umso wichtiger ist die Sicherheit nach § 650f BGB gegenüber dem eigenen Vertragspartner.

Vertragsklauseln ändern daran nichts: Eine von § 650f Abs. 1 bis 5 BGB abweichende Vereinbarung ist nach Absatz 7 unwirksam. Ein Verzicht im Nachunternehmervertrag hindert Sie also nicht, die Sicherheit zu verlangen.

Wie prüfe ich, wer mein Besteller ist, und wie gehe ich vor?

Maßgeblich ist, wer im Nachunternehmervertrag als Auftraggeber genannt ist und unterschrieben hat – nicht, wer auf dem Bauschild steht oder die Baubesprechungen leitet. Bei einem privatwirtschaftlichen Unternehmen zeigt ein Auszug aus dem Handelsregister Firma, Rechtsform, Sitz und Vertretung; die eingetragene Rechtsform, etwa GmbH oder AG, zeigt, ob Sie es mit einem privatrechtlichen Unternehmen zu tun haben. Unklarheiten, etwa wenn Schreiben im Namen der Gemeinde kommen, sollten Sie früh schriftlich klären.

Die Sicherheit verlangen Sie dann beim Generalübernehmer, schriftlich, beziffert und mit angemessener Frist; Höhe, zulässige Sicherungsmittel und die Folgen nach § 650f Abs. 5 BGB erläutert der Beitrag zur Bauhandwerkersicherung gegenüber dem Generalunternehmer. Wann Ihre Vergütung im Verhältnis zu Zahlungen der Gemeinde an den Generalübernehmer spätestens fällig wird, regelt § 641 Abs. 2 BGB – eine eigene Frage neben der Sicherheit.

Was Sie jetzt vorbereiten können

• Vertragskette klären: Wer ist Ihr Besteller?
• Rechtsform des Bestellers prüfen: privatwirtschaftliches Unternehmen oder öffentlich-rechtliche Körperschaft
• Klauseln zum Verzicht auf Sicherheiten anhand von § 650f Abs. 7 BGB prüfen
• Höhe aus offener Vergütung einschließlich Nachträgen plus 10 Prozent berechnen
• Sicherheit schriftlich mit angemessener Frist beim Generalübernehmer verlangen
• Abschlagsrechnungen, Aufmaße und Zahlungseingänge fortlaufend dokumentieren